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陈兴良:刑法应自动往适答平易近法典

2020-09-03  来源:本站原创

  【法学汇】陈兴良:刑法应主动往顺应民法典

  民法典的颁布将给刑法带来怎么的影响?刑法在理念甚至具体轨制大将如何回应民法典?记者就此采访了北京大学博俗讲席传授、博士生导师陈兴良。

刑法应主动去适应民法典

 北京大学博雅讲席教授

博士生导师陈兴良

  民法典立法对刑法的启发

  记者:相对于民法典的立法,刑法立法更早。有人提出,对刑法来说,是否是也可以制定刑法典?

  陈兴良:刑法立法确实比民法更早。1979年刑法是我国第一批经由过程的司法。1997年刑法进行了年夜规模的建订,将1979年至1997年时代颁布的24个单行刑法和其他集在于经济行政律例当中的附属刑法一并归入刑法之中,形成统共452条的范围。尔后,经由10个刑法修正案的补充,我国刑法条则曾经近远跨越452条。在1997年刑法订正时,立法的领导思维就是制定一部同一的刑法典。当然,限于其时的近况条件,刑法未能称“典”。从这个意义上讲,民法典是青出于蓝,率先称“典”。为此,刑法也要不苦落伍。将来条件具有以后,在对现行刑法进行较大规模修订的基本上,完全能够造成我国的“刑法典”。不管是民法典还是“刑法典”,都是一定历史条件下的产品。现实上,司法规范的创制老是滞后于社会生活发展,因而难以在一部法律中贫尽所有的问题。就功令的情势而言,法典是基本载体,在法典除外还会有其他作为弥补的法令形式。例如,天下各国的刑法普通都分为三种:一是刑法典,二是单行刑法,三是附属刑法。随着刑法立法的发展,单行刑法和从属刑法具有其奇特的感化,是刑法典所易以与代的。只有如许,刑法标准能力顺应一直发展的社会事实。对于民法典来讲,亦是如斯。

  若何和谐刑法取平易近法典的关联

  记者:不同部门法对一个行为的驾驶评判和法律评判应具有分歧性。那么,民法典颁布实施以后,如何协调民法典与刑法之间的关系?

  陈兴良:民法典对刑法确实会带来较大影响,在这种情况下,存在刑法与民法典如何调和的问题,我认为,主如果刑法应当主动来顺应民法典。这跋及刑法的独立性与附属性问题,而这是一个在刑法教义学中争议较大的问题。刑法的独立性与从属性问题,来自刑法在法律体制中的保证法位置。刑法是相对前置法而存在的,对于刑法而言,在其规范内容上不成躲免天具有对前置法的从属性。例如,我国学者探讨了所谓犯罪的行政从属性问题,即在断定犯罪建立与否时,须要依靠、依据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之,犯罪恶为的认定取决于行政规范或行政行为。刑法除行政从属性,还具有民事从属性。民法典也是刑法的前置法,民法典的规定对于刑法中的科罪活动具有一定程度的制约性。只有正确看待民法典,刑法中的入罪才能取得合法性与正当性。

  记者:以往实践中,是否存在刑法与民法不协调的情形?

  陈兴良:以往,确实存在刑法与民法不协调的情形。例如,关于婚姻法中事实婚的问题。事实婚是相对于合法注销的法律婚而言的,事实婚未经遵章登记,实质上属于守法婚姻。斟酌到现实国情,为了维持一定规模内,特殊是宽大乡村住民婚姻关系的稳固,我国对未操持娶亲登记而以伉俪名义同居生活的男女两边之间的关系有条件地予以承认,这就发生了事实婚这一概念。婚姻法对于事实婚已经采用掩护的立场,因此,在刑法中事实婚也能够构成重婚罪。但1994年2月1日民政部《婚姻登记管理规矩》颁布实施以后,男女单方契合娶亲本质要件的,法院应当告诉其在案件受理前补办立室挂号;未补办结婚登记的,按消除同居关系处理。也就是说,在法律上撤消了事实婚的概念。既然事实婚不再是法律承认的婚姻,那么,对于事实婚来说,便不能否认重婚。然而,1994年12月14日最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉实行后产生的以夫妻名义合法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定,新的《婚姻登记治理条例》宣布实施后,有配头的人与他人以妇妻名义同居生活的,或者明知他人有配头而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪入罪处罚。在这种情况下,刑法中的婚姻和民法中的婚姻就发生歧义。换言之,刑法重婚罪的婚姻概念没有坚持与婚姻法中婚姻概念的统一性。当初,民法典第一千整四十九条明白规定:“请求成婚的男女两边应当亲身到婚姻登记构造请求结婚登记。吻合本法规定的,予以登记,发给成亲证。实现结婚登记,即建立婚姻关系。未解决结婚登记的,应当补办登记。”可睹,民法典对婚姻采取登记主义。未经挂号,不能成立法律上的婚姻。在这种情况下,刑法中的事实重婚问题就完全落空民法典的支持,根据民法从属性原则,启认事实婚构成重婚罪的司法说明应当废除。

  记者:民法典出有规定的内容,刑法是可不会将其纳入犯罪圈?

  陈兴良:这异样波及刑法和其他部分法的闭系题目。如前所述,刑法对于前置法存在必定水平的从属性。当心那其实不象征着刑法的破法,重要是指设立犯罪,完全遭到前置法的限度。刑法与其他部门法的关系非常庞杂,它们的立法过程也没有是完齐同步的。在某些情况下,刑法立法借可能行到其余立法的后面。正在这类情况下,刑法对付犯罪的划定不克不及完整受其他部门法的限制。弗成否定,ag平台,在平日情形下,先制订前置法,而后再将违背前置法的行动规定为犯法。但是,某些情况下,刑法可能前止。因而,刑法对某种行为能否规定为犯功,并不以平易近法是不是有规定为条件。这也表现了刑法对前置法的绝对自力性,因此刑法的附属性跟自力性皆是相对的,应该详细情况详细剖析,毫不能混为一谈。

  虚构财产属性问题

  影响对侵财犯罪的认定

  记者:民法典对于虚拟财产的物权属性未予明确,这是否影响刑法对侵略实拟财产犯罪的司法认定?

  陈兴良:民法典对物的概念和虚拟财产的属性未作规定,对于刑法中虚拟财产犯罪的认定带来一定悲观影响。对于刑法学者来说,通过民法典明确虚拟财产的法律属性,解决侵占虚拟财产的刑法保护门路的等待失了,这是使人遗憾的。不外,法律并非全能的,在没有法律规定的情况下,法教义学应当发挥其感化。在民法中,物的概念之有体物与无体物的争议仍旧可以存绝。而在刑法中,相关虚拟财产的法律属性的不合也还会存在。我主意将数据信息等虚拟财产认定为法律上的物,依照其物的状态与价值供给刑法保护。那种将虚拟财产仅仅作为盘算机疑息体系数据进行保护的观念,固然具有司法上的便利性,却疏忽了数据信息的财产属性,而这种财产属性具有高出于数据信息之上的劣先保护价值。

  处理刑民交叉案件

  应当参考民法典规定及实践

  记者:在司法实际中,刑民穿插案件是较为疑问复纯的一类案件。民法典在公布及未来实行后,对于处置刑民交叉案件会带去甚么硬套?

  陈兴良:在刑民交叉案件中,民事法律关系与刑事法律关系发生竞合关系。因此,在处理刑民交叉案件时,不但应当根据刑法规定及理论,而且应当参考民法规定及理论。例如,在合同纠纷案件中,存在如何分别合同欺诈和合同诈骗的界限问题。合同欺诈是民事欺诈的一品种型,而合同诈骗则是刑法中诈骗罪的一种特别类别。民法典对民事欺诈作出了规定,它是民事法律行为无效的事由之一。民法典第一百四十八条文定:“一方以欺诈脚段,使对方在违反实在意义的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权恳求人民法院或者仲裁机构予以沉。”在合同的签署、履行过程当中,存在民事欺诈就会招致合同无效。但合同诈骗罪是指通过签订、履行合同骗取合同相对人合同项下财物,因而不只是一个合同无效的问题,而且构成犯罪,应当承当刑事责任。明显,合同诈骗罪中的诈骗和合同有效中的欺诈,二者在性子上是分歧的,不能相混淆。

  记者:在条约欺骗罪的认定中,如何将其与开同讹诈相划分?

  陈兴良:这是一个较为艰苦的问题。我认为,要害在于诈骗的内容分歧:合同欺诈只是就合同的标的、数目、规格等事变进行诱骗,但行为人依然还是意欲经过实行合同获得好处。而合同诈骗罪则是就合同目的是否存在、合同是否现实履行等根天性问题进行欺骗,被告人从基本上就不念履行合同,因为合同只是欺骗他人财物的手腕。即便在个性情况下局部履行合同或先履行小额合同,也是为了困惑他人,继而实施合同诈骗罪。因此,在区分合同诈骗罪和合同欺诈时,就要对民事欺诈的构成要件加以深入掌握。

  记者:处理刑民交叉案件应存眷民法典中哪些规定?

  陈兴良:刑法中的财富犯罪与民法典中的财富贪图权规定亲密相干,因此,只有深刻懂得民法典中的产业所有权观点和特征的规定,才干准确认定刑法中的产业犯罪。例如,刑律例定了侵占罪和职务侵占罪,两罪的基本特点是将自己占领的别人财物或许单位财物不法占为己有。个中,侵犯罪是将代为保存的他人财物据为己有;而职务侵占罪是将基于职务而占有的本单位财物据为己有。在司法实践中,个别情况下两罪之间的界线是轻易分辨的,但在某些情况下,如果对财物的占有状况不能禁止正确认定,就会混杂两罪之间的界限。例如,甲系某私营企业财会职员,某天该私营企业老板交给甲10万元,让其以股东出资的表面进账,用于企业警告运动。甲拿到10万元以后并不入账,而是用于团体开销,曲至案发尚已偿还。对于本案,控圆控告原告人甲形成职务侵占罪,由于甲系公营企业工作人员,该10万元系单元财物,因而合乎公司、企业任务人员应用职务上的便利,侵占本单位财物的职务侵占罪的构成要件。但是,上述对10万元财物据有状态的认定是过错的。如果甲将10万元入了单元的财政账,然后利用职务上的方便将10万元据为己有,固然构成职务侵占罪。然而,在本案中,私营企业老板将10万元交给甲当前,在还没有入账的情况下,就将该款据为己有。此时,10万元还不是单位财物,而是私营企业老板的小我财物。甲受拜托将10万元入账,在进账之前,10万元是甲代为保管的他人财物。甲将该财物据为己有,属于侵占行为。对于此类案件的分析,财物的所有权占有状态和转顷刻面,对于案件定性具有十分重要的意思。

  犯罪圈应当扩张还是限缩

  不能一概而论

  记者:有的学者主张,刑法要谦抑,民法要扩张。随着民法典的颁布实施,您认为刑法的犯罪圈应当是扩张还是限缩?

  陈兴良:刑法与民法具有对应性,因此,刑法要谦抑,民法要扩张。王利明教授在《中国大学教养》2019年第11期揭橥的《民法要扩张,刑法要谦抑》一文中指出:在现代社会,对于相关的法律胶葛,如果可能通过民法处理,并且可以无效,则应当尽量经由过程民事义务的方式解决,而毋庸动用刑罚。只有在民法的方式无奈很好解决相关胶葛,并且相关行为可能危及私人保险和公共次序时,才有需要动用刑法。以是,民法应当扩张,而刑法令应当谦抑。如许才能更好地维护公民的各类合法权利,尤其是国民的人身权和财产权,并确保将以刑法为代表的公权利制约在合理的范畴以内,同时有用地施展刑法应有的惩办和防备犯罪、保持社会秩序的功效。

  那末,刑法教者若何对待这个问题呢?最下人民法院研讨室喻海松专士在2015年出书的一部著做,书名便是《刑法的扩张》。喻海松提出:“刑法是社会管理的主要方法。在古代社会,刑法的扩张已经是必定。20世纪以来,刑法发作的基础驱除是扩张(犯罪化),只要在破例情况下是萎缩(非犯罪化)。”喻海松还援用了德国粹者的一句话:“扩张是他日刑事政策居于安排性的趋势。”另外,中国国民年夜学教学付立庆新远出书的著述,书名是《积极主义刑法不雅及其开展》。积极主义的刑法观,根本式样是刑法立法的活性化和刑法司法的自动化等。从我国早先刑法立法的走素来看,确切具备一定程量的扩张,主要表现为过度的犯罪化。就此而行,犯罪圈正在逐步扩展,刑事造裁的前置化等,都表示得十明显隐。值得留神的是,喻海紧和付立庆都偏向于刑法的扩大态度,但在其论著中都论及这与刑法的满抑性并不抵触。比方,付立庆以为,刑法踊跃主义刑法不雅并不背反刑法谦抑准则。刑法谦抑精力只管是总的本则,然而它并不排挤恰当前提下的、适度的、感性的犯罪化。

  记者:你如何看待这个问题?

  陈兴良:我认为,从刑法和民法这两个主要部门法的关系来看,历久以来,我都城存在重刑轻民的传统。刑法从来受到高度器重,而作为保护和调剂公民权力与任务关系的民规律在一定程度上遭到疏忽。从这个意义上讲,民法应当发挥更大的作用,也就是民法要扩张,是完全正确的。而且,王利明教授提出,在能够采用民事手段解决的情况下,尽可能不要采用刑事手段。这一观点,就是刑法的最背工段性或者刑法的补充性。例如,岛国学者山心薄提出:“在针对损害行为或者违法行为所能采取的法律制裁中,科处刑罚这种保护或者应答手段,无疑是最为严格的手段,对犯罪人科处刑罚的用意就在于,赐与犯功臣以严重恶害。正因为如此,科处刑罚本身尽非咱们之所愿。在此意义上,可以说,但凡能避免动用刑罚的,就应尽度避免。因此,只有在其他保护手段缺乏以保护法益之时,才可以动用刑罚(称之为‘刑法的补充性’)。”

  记者:那么,您也认为今朝应当限缩刑法?

  陈兴良:就刑法自身而言,究竟是扩张仍是限缩,要对刑法的立法与司法减以辨别。就刑法立法而言,主要表现为犯罪化,这确实是刑法的一个发展趋势。假如将立法上的犯罪化界定为扩张,则刑法要扩张拥有一定公道性。这主如果由我国发布元处罚体系所决议的,这里的二元处罚是指次序处罚和惩罚处罚。跟着刑事法治的收展,治安处奖会逐渐萎缩,而刑罚处分会有一定程度的扩张,主要表现为沉罪系统的构成,以此代替治安处罚。从近年刑法修改案的规定来看,确真反应出刑法立法的扩张趋势。但从司法下去道,防止对社会生涯,特别是经济死活的适度刑事干涉,一直是应当保持的刑事政策。果此,对于刑法究竟是扩张还是限缩的问题,不克不及一律而论,而是答当脆持宽严相济的刑事政策,应宽则宽,该宽则严。

  起源:2020年《人民审查》第15期

  作家:刘金林 【编纂:苏亦瑜】